NOWY KWARTALNIK O ENERGII, GOSPODARCE I NOWYCH TECHNOLOGIACH polish energy brief

Dyrektywa obronna a offset - Jarosław Talarowski

Opinie i komentarze 13 września 2011, 11:10
<p style="text-align: justify;"><a href="http://www.jagiellonski.pl/wp-content/uploads/2011/06/Jarosław-Talarowski-small.jpg"><img class="alignleft size-medium wp-image-702" title="Jarosław Talarowski small" src="http://www.jagiellonski.pl/wp-content/uploads/2011/06/Jarosław-Talarowski-small-228x300.jpg" alt="" width="228" height="300" /></a></p> <p style="text-align: justify;">Rzeczpospolita Polska zobowiązana jest z dniem 21 sierpnia 2011 r. do implementacji postanowień <em>dyrektywy 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady </em><em>z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE</em><a href="#_ftn1"><sup><sup>[1]</sup></sup></a> (dyrektywa obronna).</p> <p style="text-align: justify;">Oznacz to tym samym, że do 21 sierpnia 2011 r. nasz kraj, tak jak inne państwa członkowskie Unii Europejskiej, przyjmie i opublikuje przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy. Następnie niezwłocznie przekaże Komisji Europejskiej tekst tych przepisów.</p> <p style="text-align: justify;">Z treści wywiadu udzielonego przez Pana Jacka Sadowego, Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, opublikowanego w dniu 21 czerwca 2011 r. w Dzienniku Gazecie Prawnej wprost wynika, że Polska ww. terminu implementacji nie dotrzyma. Przemawia też za tym fakt, iż w dniu 28 czerwca 2011 r. Rada Ministrów przyjęła „Założenia projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych” tj. dokument wskazujący, jakie cele będą przyświecały pracom nad rządowym projektem ustawy który dokona zmiany ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 765, z późn. zm.).</p> <p style="text-align: justify;">Cele te wydają się być ze wszech miar słuszne albowiem:</p> <p style="text-align: justify;">1)             prawidłowa implementacja przepisów dyrektywy obronnej to wypełnienie przez Polskę zobowiązania wynikającego z Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej,</p> <p style="text-align: justify;">2)             oznacza to, że priorytetem państwa jest ochrona polskiego przemysłu obronnego i zapewnienie jego rozwoju,</p> <p style="text-align: justify;">3)             zapewniona zostanie przynajmniej dotychczasowy poziom ochrony bezpieczeństwa państwa,</p> <p style="text-align: justify;">4)             wprowadzane regulacje zapewnią racjonalizację wydatków publicznych w zakresie zakupów w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a tym samym umożliwią dokonywanie dostaw, usług i robót budowlanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, po atrakcyjnych cenach, co w konsekwencji obniży wydatki budżetu państwa na te cele,</p> <p style="text-align: justify;">5)             przejrzystość i jawność procedur o udzielenie zamówienia umożliwi ubieganie się o nie wszystkim zainteresowanym na równych i zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji zasadach.</p> <p style="text-align: justify;">Co najmniej 3 z wyżej wymienionych celów osiągane są, w chwili obecnej, poprzez realizację procedur wynikających z przepisów ustawy z dnia z dnia 10 września 1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. Nr 80, poz. 903, z późn. zm.).</p> <p style="text-align: justify;">Paradoksalnie źródeł obu aktów prawych doszukiwać należy się w przepisach Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (ToFUE), a szczególnie jego art. 346:</p> <p style="text-align: justify;">„Artykuł 346 ToFUE</p> <p style="text-align: justify;">(dawny artykuł 296 TWE, dawny art.. 223 TEWG)</p> <p style="text-align: justify;">1. Postanowienia Traktatów nie stanowią przeszkody w stosowaniu następujących reguł:</p> <p style="text-align: justify;">a) żadne Państwo Członkowskie nie ma obowiązku udzielania informacji, których ujawnienie uznaje za sprzeczne z podstawowymi interesami jego bezpieczeństwa;</p> <p style="text-align: justify;">b) każde Państwo Członkowskie może podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi; środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.</p> <p style="text-align: justify;">2. Rada, stanowiąc jednomyślnie na wniosek Komisji, może wprowadzać zmiany do sporządzonej przez siebie 15 kwietnia 1958 roku listy produktów, do których mają zastosowanie postanowienia ustępu 1 litera b).”</p> <p style="text-align: justify;">Powszechność stosowania powyższej przesłanki i negatywna ocena zasadności jej stosowania wynikająca z orzeczeń ETS (obecnie Trybunału Sprawiedliwości UE) spowodowała, iż 7 grudnia 2006 r. Komisja wydała <em>Komunikat wyja</em>ś<em>niaj</em>ą<em>cy w sprawie zastosowania artykułu 296</em> <em>Traktatu w zakresie zamówie</em>ń <em>publicznych w dziedzinie obronno</em>ś<em>ci.</em><sup> <a href="#_ftn2"><sup>[2]</sup></a></sup></p> <p style="text-align: justify;">Komisja w <em>Komunikacie </em>zwróciła uwagę na restrykcyjne warunki zastosowania regulacji derogacyjnych, zapewniające zachowanie równowagi miedzy partykularnymi interesami państw członkowskich w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa a wskazanymi wyżej swobodami i zasadami obowiązującymi w Unii Europejskiej. Komunikat ten wraz z komunikatem Komisji z dnia 5 grudnia 2007 r. w sprawie strategii na rzecz silniejszego i bardziej konkurencyjnego europejskiego przemysłu obronnego<a href="#_ftn3"><sup><sup>[3]</sup></sup></a> stał się elementem determinującym wprowadzenie nowych rozwiązań, powszechnie obowiązujących w państwa członkowskich.</p> <p style="text-align: justify;">W związku z powyższym oraz mając na uwadze fakt, iż zapewnienie bezpieczeństwa narodowego należy wyłącznie do obowiązków każdego państwa członkowskiego, zarówno w dziedzinie obronności, jak i bezpieczeństwa dniu 13 lipca 2009 r. Parlament Europejski i Rada przyjęły<em> </em>„dyrektywę obronną”, jako instrument prawny mający na celu zagwarantowanie przestrzegania podstawowych przepisów Traktatu w szczególnej dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.</p> <p style="text-align: justify;">Polski ustawodawca natomiast odwołując się do postanowień art. 346 ToFUE oraz wynikających z niego uprawnień, w szczególności wyznaczonego zakresu przedmiotowego, określił zasady zawierania oraz prawa i obowiązki stron umowy kompensacyjnej, określanej mianem „umowy offsetowej”, w związku z zawarciem umowy dostawy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uzbrojenia lub sprzętu wojskowego na potrzeby obronności lub bezpieczeństwa państwa, wyprodukowanego lub wytworzonego poza jej terytorium, do którego stosuje się art. 346 ToFUE.</p> <p style="text-align: justify;">Paradoksalnie powyższa konkluzja na pierwszy rzut oka nie powinna mieć znaczenia dla prawidłowego stosowania żadnego z ww. aktów prawnych z uwagi na fakt, iż dyrektywa obronna nie reguluje kwestii umów kompensacyjnych, a z brzmienia art. 2 wynika, iż z zastrzeżeniem art. […] 296 Traktatu (obecnie 346 ToFUE), dyrektywę stosuje się do zamówień udzielanych w dziedzinie bezpieczeństwa i obrony, których przedmiotem są:</p> <p style="text-align: justify;">a)    dostawy wyposażenia wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów;</p> <p style="text-align: justify;">b)   dostawy newralgicznego wyposażenia, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów;</p> <p style="text-align: justify;">c)    roboty budowlane, dostawy i usługi bezpośrednio związane z wyposażeniem, o którym mowa w lit. a) i b) w przypadku wszelkich elementów związanych z jego okresem funkcjonowania;</p> <p style="text-align: justify;">d)   roboty budowlane i usługi do szczególnych celów wojskowych lub newralgiczne roboty budowlane lub usługi;</p> <p style="text-align: justify;">to tym samym dostawy realizowane w oparciu o postanowienia art. 346 ToFUE, których wartość przekracza, w stosunku do jednego zagranicznego dostawcy w okresie trzech kolejnych lat, równowartości w walucie polskiej 5 000 000 euro winny być realizowane w oparciu o przepisy ustawy offsetowej.</p> <p style="text-align: justify;">Niejasności powyższe próbuje rozstrzygnąć Dyrekcja Generalna ds. Rynku Wewnętrznego i Usług przedstawiając <em>Notę wyjaśniającą dotycząca offsetu</em> obciążoną jednak wadą związana z brakiem wiążącej mocy prawnej. <em>Nota </em>mimo tej formalnej ułomności pokazuje w wyraźny sposób w jakim kierunku zmierzać będą interpretacja postanowień dyrektywy obronnej.</p> <p style="text-align: justify;">Argumenty przedstawione w <em>Nocie</em> wskazuje na fakt, iż wymagania offsetowe są środkami ograniczającymi, które są niezgodne z podstawowymi zasadami ToFUE z uwagi na to, iż dyskryminują wykonawców, towary i usługi z innych państw członkowskich i zakłócają swobodny przepływ towarów i usług. Naruszają tym samym pierwotne prawo Unii Europejskiej.</p> <p style="text-align: justify;">Zobowiązywanie zatem wykonawców do:</p> <p style="text-align: justify;">a)    zakupu towarów lub usług od wykonawców, których siedziba znajduje się w konkretnym państwie członkowskim;</p> <p style="text-align: justify;">b)   udzielania zamówień na podwykonawstwo przedsiębiorcom, których siedziba znajduje się w konkretnym państwie członkowskim;</p> <p style="text-align: justify;">c)    dokonywania inwestycji w konkretnym państwie członkowskim;</p> <p style="text-align: justify;">d)   wytwarzania wartości na terytorium konkretnego państwa członkowskiego,</p> <p style="text-align: justify;">jest niedopuszczalne.</p> <p style="text-align: justify;">Dotyczy to wszystkich rodzajów zamówień niezależnie od ich charakteru.</p> <p style="text-align: justify;">Zgodnie z przyjętym orzecznictwem odstępstwo od zasad ogólnych ToFUE, a wynikające z treści art. 346 ograniczone może być wyłącznie do wyjątkowych i wyraźnie określonych przypadków, a podjęte środki nie mogą wykraczać poza granice tych przypadków.<a href="#_ftn4"><sup><sup>[4]</sup></sup></a> Jak każde wyjątek od reguły, musi być interpretowane ściśle,<a href="#_ftn5"><sup><sup>[5]</sup></sup></a> a obowiązek udowodnienia, że odstępstwo jest uzasadnione, leży po stronie państwa członkowskiego, które się na nie powołuje.</p> <p style="text-align: justify;">„Oznacza to, że jeżeli państwo członkowskie zamierza oprzeć się na art. 346 TFUE w celu określenia wymagań takich jak te wymienione powyżej […] (bez względu na to czy są oficjalnie nazywane offsetem czy nie), musi być w stanie oraz być gotowe do udowodnienia, że wymagania te są konieczne do ochrony jego podstawowych interesów bezpieczeństwa.<a href="#_ftn6"><sup><sup>[6]</sup></sup></a> Dokładniej rzecz ujmując, dane państwo członkowskie musi być przygotowane do wskazania podstawowego interesu bezpieczeństwa, który sprawia, że dany wymóg jest konieczny, do udowodnienia, że wymóg ten jest odpowiednim środkiem ochrony tego interesu oraz do wyjaśnienia, dlaczego nie jest możliwe osiągnięcie tego samego celu za pomocą mniej ograniczających środków. Wzajemne znoszenie zobowiązań offsetowych może stanowić odpowiedni środek zniesienia zobowiązań offsetowych podjętych w przeszłości; jednakże w odniesieniu do przyszłych uzgodnień offsetowych zapisy dotyczące wzajemnego znoszenia zobowiązań mogłyby zostać zinterpretowane jako dowód na to, że wymogi offsetowe nie były konieczne dla ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa.</p> <p style="text-align: justify;">Zasady te podkreślono również w motywie 17 dyrektywy, który stwierdza, że <em>„możliwość zastosowania takich wyjątków należy interpretować w taki sposób, by nie rozciągać ich skutków ponad to, co jest ściśle konieczne do ochrony uzasadnionych interesów, które wspomniane artykuły pozwalają chronić. Tak więc niestosowanie niniejszej dyrektywy musi być zarazem proporcjonalne do zamierzonych celów i stanowić środek, który w możliwie najmniejszym stopniu narusza swobodny przepływ towarów i swobodę świadczenia usług.””</em><strong><sup> <a href="#_ftn7"><em><sup>[7]</sup></em></a></sup></strong></p> <p style="text-align: justify;">W tym kontekście warto zauważyć, iż z treści „Założeń projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych” wynika, iż przesłanki umożliwiające wyłączenie stosowanie przepisów nowelizowanej ustawy a <em>de facto </em>dyrektywy obronnej określać będzie rozporządzenie Rady Ministrów wydane, na wniosek Ministra Obrony Narodowej i ministra właściwego do spraw wewnętrznych, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw Skarbu Państwa, ministrem właściwym do spraw zagranicznych oraz ministrem właściwym do spraw gospodarki. Rozporządzenie to określać ma tryb oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, mając na uwadze obowiązek zapewnienia prawidłowego stosowania przepisu art. 346 ToFUE oraz potrzebę zapewnienia bezpieczeństwa dostaw uzbrojenia i sprzętu wojskowego, a także właściwego wykonywania napraw i remontów na posiadanym sprzęcie i uzbrojeniu.</p> <p style="text-align: justify;">Rozwiązania przyjęte w rozporządzeniu umożliwić mają m.in. dokonanie oceny danej sytuacji i ewentualne zakwalifikowanie jej jako takiej, w której występuje istoty interes bezpieczeństwa państwa, a tym samym zachodzi możliwość udzielenia zamówienia w oparciu o art. 346 ToFUE, tj. bez obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.</p> <p style="text-align: justify;">Czy rozwiązanie powyższe spełni postawione cele, o których mowa na wstępie, w mojej ocenie nie gdyż z samej definicji czterech swobód wskazanych w ToFUE wprost wynika obowiązek otwarcia naszego rynku obronnego nie mówiąc już o rynku produktów określanych mianem <em>dual-use</em>.</p> <div style="text-align: justify;"> <hr size="1" /> <div> <a href="#_ftnref1">[1]</a> (Dz. Urz. UE L 216 z 20.08.2009 r., str. 76). </div> <div> <a href="#_ftnref2">[2]</a> (COM (2006) 779). </div> <div> <a href="#_ftnref3">[3]</a> COM(2007) 764 z 5 grudnia 2007 r. </div> <div> <a href="#_ftnref4">[4]</a> Por. wyrok w sprawie C-414/97 Komisja przeciwko Hiszpanii. </div> <div> <a href="#_ftnref5">[5]</a> Por. wyroki z dnia 15 grudnia 2009 r. /C-372/05/. </div> <div> <a href="#_ftnref6">[6]</a> Zob. wyroki z dnia 15 grudnia 2009 r., na przykład sprawa C-372/05, ust. 72. </div> <div> <a href="#_ftnref7">[7]</a> Nota wyjaśniająca DG MARKT. <em>Pierwotnie artykuł ukazał się w dwumiesięczniku "Ochrona Mienia i Informacji", nr </em>5 (96)/2011. </div> </div>
Projekt i wykonanie: Sebastian Safian
Używamy cookies w celach funkcjonalnych, aby ułatwić użytkownikom korzystanie z witryny oraz w celu tworzenia anonimowych statystyk serwisu. Jeżeli nie blokujesz plików cookies, to zgadzasz się na ich używanie oraz zapisanie w pamięci urządzenia.
Polityka Prywatności   
OK